Artículo publicado en Microjuris.com el 18 de abril de 2023. Cita: MJ-DOC-17096-AR | MJD17096

Rossi, Jorge O.

Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Teoría General de las Obligaciones” y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios» en la Universidad Abierta Interamericana. Autor. Publicista.

SUMARIO: I. Introducción. II. La doble tasa activa, el art. 768 CCC y la Corte Suprema. III. Algunos antecedentes de la misma Sala. IV. Las ventajas de otra estructura argumental para llegar al mismo resultado: El fallo “Melegari”. V. La vía del “carácter alimentario” de la indemnización. VI. ¿Y si no aplicamos el 768? VII. Conclusiones.

I. Introducción

 La depreciación monetaria, producto del acelerado proceso inflacionario que vive nuestro país, la lentitud de los procesos judiciales, la “prohibición de indexar” obligaciones de dar dinero y algunos precedentes judiciales pensados para otros escenarios económicos configuran un coctel explosivo a la hora de cuantificar el daño moratorio.

Sucede que la aplicación de algunas tasas de interés, sencillamente no resultan eficaces ni siquiera para mantener el valor del capital de condena, no digamos para compensar la mora.

Mientras que algunos tribunales muestran absoluta indiferencia por el problema y se limitan a aplicar plenarios o doctrinas legales, sin preocuparse por el resultado, otros intentan buscar una solución.

Lamentablemente, con las buenas intenciones no alcanza, como se verá en el caso que reseñaremos a continuación.

II. La doble tasa activa, el art. 768 CCC y la Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró arbitraria una sentencia que dispuso liquidar intereses moratorios aplicando el “doble de la tasa activa”, por entender que en segunda instancia los magistrados se apartaron “sin fundamento, de las facultades acordadas a los jueces por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación”. 

Así lo resolvió el Máximo Tribunal, el 7 de marzo, en los autos “Recurso de hecho deducido por UGOFE S.A en la causa García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”.  DESCARGUE EL DICTAMEN DEL PROCURADOR Y EL FALLO DE LA CSJN

En el caso que nos ocupa, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en cuanto aquí interesa, fijó intereses, desde la fecha del accidente hasta el 1 de agosto de 2015, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, desde entonces hasta el efectivo pago, al doble de esa tasa.

El tribunal señaló que corresponde aplicar intereses en los términos previstos en el fallo plenario “Samudio de Martínez” desde la fecha del hecho hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

En cambio, consideró que a partir de entonces la cuestión debe evaluarse a la luz de lo establecido en ese ordenamiento normativo. En concreto, señaló que el artículo 768 establece que cuando la tasa de interés no está prevista por las partes ni en una ley especial, el juez debe recurrir a las tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central de la Nación Argentina. Agregó que el artículo 771 dispone que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

Además, el tribunal ponderó que la tasa debe asegurar que los intereses moratorios cumplan su finalidad, a saber, evitar que el deudor especule y se beneficie por la demora del litigio en perjuicio de la víctima. En ese sentido, apuntó que, cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se beneficia a los incumplidores y se imponen las consecuencias de la morosidad en la sociedad.

Ante esto, la demandada interpuso recurso extraordinario, por considerar que la decisión es arbitraria en cuanto duplicó la tasa de interés a partir del 1 de agosto de 2015.

Además de compartir los fundamentos del dictamen del Procurador Fiscal, quien entendió que “el a quo al establecer el doble de la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago se apartó de las peticiones del actor e incurrió en una indebida reformatio in pejus en perjuicio de los demandados”, dado que la actora solo había pedido la aplicación de la tasa activa, el Máximo Tribunal agregó que “también le asiste razón a la recurrente en cuanto alega el apartamiento, sin fundamento, de las facultades acordadas a los jueces por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho artículo establece tres criterios para determinar la tasa aplicable: por acuerdo de parte, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”

En ese sentido, “la multiplicación de una tasa de interés –en este caso, al aplicar “doble tasa activa”- a partir del 1° de agosto de 2015, resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central, por lo que contrariamente a lo que afirma el tribunal a quo, la decisión no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.”  (la cursiva es nuestra)

Agregamos que ello es así, al menos en una interpretación literal de la norma, dado que el citado art. 768 del CCC, se limita a expresar que:

“A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: …

1. c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”

En rigor, el Banco Central no reglamenta ninguna “tasa activa doble”

Por otro lado, el fallo de la Corte Suprema señala que “la norma del art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la que remite la sentencia, tampoco justifica apartarse del mencionado criterio, pues solo faculta a los jueces a reducir –y no a aumentar- los intereses cuando la aplicación de la tasa fijada o el resultado que provoque su capitalización excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.” (la cursiva es nuestra)

De nuevo, y con más contundencia aún que en el supuesto anterior, la interpretación literal del art. 771 conduce a lo inferido por el Máximo Tribunal:

“Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.

Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.”

Por lo anterior, se declaró procedente el recurso extraordinario, se dejó sin efecto la sentencia y se dispuso devolver los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

En síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no declaró arbitraria la sentencia en análisis por considerar que la tasa aplicada fuera muy elevada, sino porque los hechos del caso no podían subsumirse en las normas invocadas por la Sala H. Además, como expresó el Procurador Fiscal en su dictamen, la Sala se apartó de lo solicitado por el apelante e incurrió en una «reformatio in pejus en perjuicio de los demandados». Eso es lo que hace arbitraria la sentencia, pues no cumple con el requisito de ser una «decisión razonablemente fundada» (art. 3° CCC)

III. Algunos antecedentes de la misma Sala

No es la primera vez que la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil aplica la doble tasa activa. Lo hizo en varias ocasiones. Por ejemplo, en los autos «Flores Ramón Eduardo y otro c/ Sepúlveda Emmanuel Leandro y otros | daños y perjuicios»[1] y «Panelo Ana María c/ Transporte Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. y otro s/daños y perjuicios»[2]

En ambos casos, resueltos por el mismo Tribunal y con el voto de idéntico preopinante, el Dr. Fajre[3], se estimó razonable aplicar para la totalidad de los rubros, la tasa activa que surge del plenario «Samudio», (tasa activa “cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”), desde la fecha del hecho hasta el 1° de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

En «Flores», los coactores se agraviaron de la tasa de interés impuesta en primera instancia, una tasa del 6% anual y de las fechas fijadas para el inicio del cómputo de tales intereses.

En «Panelo», los coactores también se agravian de la tasa de interés impuesta en primera instancia, donde se dispuso que, respecto de los gastos médicos, de farmacia y movilidad, debe aplicarse la tasa activa, mientras que los intereses sobre los montos otorgados por daño físico, psicológico, tratamiento psicológico, y daño extrapatrimonial, deberán liquidarse al 10% anual desde la fecha del hecho y, a partir de la sentencia, debe regir la tasa activa.

En los casos que ahora estamos viendo, los fundamentos del magistrado para apartarse de la aplicación de una tasa pura fijada en primera instancia y aplicar siempre la tasa activa son similares.

Así, en “Flores” consideró que “no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.» (la cursiva es nuestra)

Y continúa expresando:

“…el art.771 prevé que el juez debe valorar «el costo medio del dinero para

deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación». Esto significa que, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.” (la cursiva es nuestra)

“Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso «Samudio»). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las normas del CCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores.” (la cursiva es nuestra)

Como puede apreciarse, la Sala, a través del preopinante, engloba dos finalidades en el interés moratorio:

a) la finalidad resarcitoria (vgr. “la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito…”, “(c)uando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan… las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores.”

b) la finalidad sancionatoria o, más concretamente, disuasoria (vgr. “la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura…castigar al incumplidor”, “La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo”)

Por ello, el vocal considera que, a partir de la entrada en vigencia del CCC no debe aplicarse la tasa activa “cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina sino una mayor, por interpretación del art. 771 CCC, del que infiere como razonable una tasa que refleje “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

«Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.»

Es razonable aplicar la tasa activa conforme surge del plenario Samudio desde la fecha del hecho hasta el 1° de agosto de 2015, y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago- arts. 768 inc. c) y art. 770 del CCivCom-.» (la cursiva es nuestra)

En apoyo de su postura, el vocal recuerda que “(n)o puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que «el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%» a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema («Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.”

En otras palabras, para el camarista, el acreedor, cuando tuvo que financiarse debido al retardo del deudor, no pagó la tasa activa “cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”, sino que probablemente usó su tarjeta de crédito y pagó la tasa que fijan las entidades emisoras de tarjetas de crédito.

En síntesis, la finalidad de la doble tasa activa es:

1) resarcir adecuadamente el daño moratorio

2) Castigar (o, con más propiedad, disuadir) al deudor moroso de persistir en su actitud, especulando con “licuar” la deuda.

Así las cosas, y volviendo al caso que nos ocupa, la Corte Suprema rechazó la decisión de la Sala H pero, como vimos, el rechazo fue por otras razones.

Ahora bien, ¿Cómo lograr la finalidad perseguida por la Sala H sin enfrentarse al peligro de que se declare arbitraria la sentencia por un defecto en la subsunción normativa?

Es lo que veremos a continuación.

IV. Las ventajas de otra estructura argumental para llegar al mismo resultado: El fallo “Melegari”

Si bien el propósito judicial en los casos antes mencionados es compartible, la fundamentación ofrece flancos débiles que son puestos en evidencia por la Corte Suprema. Como ya expresamos, la crítica fundamental es que los hechos del caso no podían subsumirse en las normas invocadas por la Sala H

Ahora veremos como la misma finalidad, pero con otra argumentación, fue seguida por otro Tribunal en los autos “Melegari, Bernardo Félix C. Risso, Gladys Noemí y Ot., S/ Daños y Perjuicios”.

En el mismo se decide “(h)acer lugar al recurso de apelación de la parte actora, modificando la sentencia de primera instancia en lo que respecta únicamente a la alícuota con la cual deben liquidarse los intereses moratorios, los cuales deberán liquidarse de la siguiente manera: a) para el rubro privación de uso, se liquidarán a una tasa pura del 6% anual desde el día del hecho hasta la fecha del fallo de primera instancia… y de allí en adelante, y hasta el efectivo pago, a la «tasa activa descubierto en cuenta corriente» [según su denominación en el calculador de intereses de la web de la SCBA] y que es aquella que publica periódicamente el banco público provincial en cuadro IV del documento «Tasas de consulta frecuente» correspondiente al descubierto en cuenta corriente sin acuerdo en pesos, sin capitalización; b) para el rubro reparación de vehículo, y por tratarse de la restitución de un dinero ya erogado, se liquidará desde la mora y hasta el pago a la «tasa activa descubierto en cuenta corriente» descripta en el punto anterior, sin capitalización (arts. 622 del CC y 768.c del CCyC)…” (la cursiva es nuestra)

El vocal preopinante, Dr. Monterisi, realizó un profundo análisis de la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia, de 1991 a la fecha y de la posibilidad de apartarse de dicha doctrina legal, por parte de los jueces de instancias inferiores[4].

Por otra parte, efectuó una crítica a la utilización, por parte de los jueces, de tasas negativas, es decir, tasas que están por debajo de la inflación (como usualmente ocurre con la tasa pasiva)

Así, comparó el capital nominal de condena en ese caso ($350.000, por sentencia dictada en el 2017), su actualización anual por IPC-GBA (Índice de Precios al Consumidor, Gran Buenos Aires, que nos dice cuántas unidades monetarias necesitamos en la provincia de Buenos Aires para equiparar el poder adquisitivo del capital original), la dimensión de la pérdida del poder adquisitivo del capital (puro, sin intereses) y, finalmente, el capital de condena, liquidado con intereses calculados a la tasa judicial más alta que paga el Banco Provincia en depósitos a 30 días.

El magistrado concluyó que se necesitaron en enero de 2020 $993.218,90 para equiparar el poder adquisitivo de los $350.000 de enero de 2017.

En cuanto a los intereses moratorios, destacó el vocal que la tasa “más alta” que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por sus depósitos mensuales -aplicada sin capitalización- solo permite atenuar en parte la licuación del crédito.

Por lo tanto, el actor que triunfa en el litigio “no solo no recibe ni un centavo de interés moratorio (puesto que ninguna reparación obtiene por las consecuencias de la mora) sino que además recibe muchísimo menos del valor real del capital de condena: los $350.000 que recibe en enero de 2020 conservan solo el 35,23% del poder adquisitivo que tenía esa misma suma cuatro años antes, al momento en que el deudor debió cumplir su obligación. Adicionarle los intereses a la tasa propuesta por la SCBA solo logra atenuar un pésimo resultado: el total a abonar representará el 68,82% del valor original del capital sin intereses. Todo lo que pierde el actor constituye -en idéntica medida- una ganancia ilegítima para el deudor incumplidor.” (la cursiva es nuestra)

El preopinante consideró, luego de un extenso análisis, que “…la tasa de interés moratorio judicial -aquella que regulan los arts. 622 del Código Velezano y 768.c del Código Civil y Comercial- tiene que ser entendida como una reparación del costo de sustitución del capital debido por el deudor. Es una indemnización de un daño emergente que se identifica con el valor que [debemos presumir que] pagó el actor para acceder al crédito con el propósito de reemplazar un capital que estaba destinado al consumo de bienes y servicios”.

Nos detenemos un momento aquí para señalar lo siguiente: En el debate acerca de si cabe presumir que el daño moratorio es una especie de lucro cesante[5]  o una especie de daño emergente[6] el magistrado se inclinó decididamente por esta segunda posición.

Para el magistrado, «(e)l ejercicio argumental de postular modelos de comportamiento presunto como modo de tarifar en abstracto el perjuicio del acreedor [proponiendo una ficción sobre lo que hubiera hecho el actor si el demandado le pagaba oportunamente] no debe ser llevado a cabo sin una atenta consideración de la coyuntura en la que esa propuesta conceptual opera» y, en ese contexto, «en el marco de una crisis como la que atraviesa nuestro país desde hace más de una década…, con preocupantes niveles de inflación que deprecian el ingreso de las familias bonaerenses y con una pandemia generada por el virus COVID-19 que ha dejado consecuencias económicas que todavía no hemos logrado dimensionar, no resulta prudente afirmar que la generalidad de los actores que litigan un crédito resarcitorio o de otra naturaleza en los tribunales de justicia hubieran destinado el capital que se les adeuda al ahorro y a la inversión a plazo fijo», sino que «(m)e parece más razonable…afirmar que, ….el capital impago era un dinero que el acreedor bonaerense iba a destinar al consumo de bienes y servicios: comprar comida, afrontar gastos de vivienda, cubrir costos de educación de sus hijos, pagar servicios públicos, reparar o acondicionar bienes muebles o inmuebles propios, etcétera. Ello sin contar que muchas de las indemnizaciones, por la naturaleza del daño que pretenden reparar, permiten presumir un uso puntual y específico del dinero adeudado que no es compatible con la afectación a plazo fijo sino con el consumo de bienes y servicios…»

En otras palabras, en el caso concreto, a la pregunta “¿qué hubiera hecho el actor si el demandado le pagaba oportunamente?”, la respuesta probable es: usar el dinero para reparar el vehículo. Como esto no ocurrió tuvo que salir a conseguir el dinero vía financiamiento y para ello tuvo que pagar un precio. Ese gasto (el precio pagado), debe resarcirse, y eso solo se consigue con una tasa bancaria activa…y no cualquier tasa activa.

Para el preopinante, corresponde elegir la “tasa activa descubierto en cuenta corriente» [según así se la denomina en la página web de la SCBA] y que equivale, según he cotejado en cada uno de sus valores mensuales, al descubierto en cuenta corriente sin acuerdo en pesos (cuadro IV del documento «Tasas de consulta frecuente» que publica el Banco de la Provincia de Buenos Aires).” (la cursiva es nuestra)

 El Dr. Monterisi señaló que la elección de esta tasa “no solo se sustenta en el resultado positivo -y no exageradamente elevado- que reporta el uso de esta tasa en el cuadro de evolución, sino porque además la cuenta corriente y la financiación -que ella permite en su descubierto constituye una opción bancaria disponible para el público en general, y no está reservada para un uso exclusivamente empresarial y comercial (e.g., en la página web del Banco Provincia las ofrecen a trabajadores en relación de dependencia, autónomos, profesionales, monotributistas, etcétera; véase https://www.bancoprovincia.com.ar/web/cuentas_cta_cte_individuos). A ello agrego un argumento complementario: el sobregiro sin autorización constituye una operación análoga a la que se verifica al momento de la mora en la relación crediticia que se dirime en un pleito: es el deudor incumplidor quien “toma prestado” del acreedor el capital que le adeuda, obligando a este último a procurarse un reemplazo.” (la cursiva es nuestra)

 Por último, el vocal destacó que “(e)l resultado que esta tasa arroja…dista de ser el ideal: el cuadro Anexo a esta sentencia (junto con el gráfico) dan cuenta de un resultado que asciende al 9,07% en total con relación al capital. No se trata de una tasa anual de ese valor, sino del rendimiento final liquidado: la suma agregada de todos los intereses devengados durante treinta y seis meses arroja un resultado que equivale a menos del 10% del valor actualizado de la deuda. Pero aun así, el resultado es positivo (superior a la depreciación del capital) y, en el estrecho marco de referencias que el Banco de la Provincia de Buenos Aires brinda y la profunda crisis monetaria que atraviesa nuestro país, entiendo que resulta aceptable y superador a la alícuota propuesta por la Casación.” (la cursiva es nuestra)

Como puede apreciarse, aquí el Tribunal no se limitó a declamar que la utilización de determinada tasa no resultaba conveniente para resarcir el daño moratorio y que en los hechos significaba un beneficio para el deudor moroso, sino que lo demostró en el caso concreto utilizando los números del mismo y aplicando datos oficiales para determinar el impacto de la depreciación monetaria.

Por otro lado, la propuesta de solución no se apartó de las prescripciones del artículo 768 del CCC, dado que el preopinante empleó la tasa activa bancaria más alta, ni tampoco buscó fundar las facultades judiciales en el 771 CCC.

 V. La vía del “carácter alimentario” de la indemnización

 Otro camino argumentativo es el del carácter alimentario de ciertas indemnizaciones, por ejemplo, la que resarce la incapacidad sobreviviente, el fallecimiento y ciertos casos de lucro cesante, lo que posibilitaría la aplicación para analogía del artículo 552 del CCC, que habilita al juez no solo a aplicar «una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central», sino que también le permite adicionar la que considere conveniente, «según las circunstancias del caso».

 Esta es la postura del Dr. de Lázzari, expuesta en «Cabrera, Pablo David C/ Ferrari, Adrián Rubén. Daños y Perjuicios»[7]. Este ministro del Máximo Tribunal bonaerense destacó lo resuelto «por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa C.2473.XXXVIII (sentencia del 2-VI-2003), donde el máximo Tribunal del país compartió los fundamentos del Procurador Fiscal cuando éste sostuvo que la indemnización que correspondía a un menor incapacitado total y absolutamente tiene un carácter alimentario que se extiende a otros rubros (como los gastos médicos) porque éstos siguen la suerte de lo principal, al margen del origen de la causa del daño.» (la cursiva es nuestra)

De lo anterior, «no es improcedente inferir que una indemnización por una incapacidad tiene siempre carácter alimentario, sin importar si su origen es propio de la esfera civil, de lo laboral o de cualquier otra, carácter que se transmite a todos los rubros que la componen, entre los cuales deben quedar incluidos, por supuesto, los intereses.» (la cursiva es nuestra)

Por lo tanto, «la tasa a la que se calculará el interés producido por el capital resarcitorio será igual a la que corresponde por los atrasos en los pagos de los créditos alimentarios, eso es, la más alta que cobren los bancos a sus clientes en los términos del art. 522 del nuevo Código Civil y Comercial, norma que es aplicable desde el 1° de agosto de 2015, esto es, desde la entrada en vigencia del nuevo Código, limitándola a aquellos tramos de la relación sustancial procesal que aún no se hubieran cumplido (art. 7 de la nueva Ley).» (la cursiva es nuestra)

VI. ¿Y si no aplicamos el 768?

Otro enfoque consiste en plantear la inaplicabilidad del artículo 768 CCC, por entender que el mismo se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar dinero, mientras que la obligación resarcitoria es generalmente una obligación de dar un valor expresado en dinero.

En ese sentido, Pizarro[8] declara que la tasa de interés aplicable para las obligaciones de valor es la tasa de interés puro y que recién que opera la cuantificación en dinero del valor adeudado, se aplica la tasa de interés moratorio que corresponde para las deudas dinerarias.

Por ello, se puede interpretar que el art. 768, en especial su inciso c, solo se aplica a las obligaciones de valor a partir de su cuantificación. Dicho de otra manera, el citado inciso no se aplica a la obligación de valor, sino solo a la de dar dinero. La ubicación del artículo, dentro del parágrafo referido a las obligaciones de dar dinero y antes de la regulación de la obligación de valor (art. 772), induce a formular el precedente aserto.

Entonces, desde el perjuicio (art. 1748 CCC) y hasta la cuantificación, el juez no está constreñido a elegir una tasa bancaria, sino que puede utilizar una tasa pura o inclusive otro mecanismo para cuantificar el daño moratorio en la obligación de valor.

No es original nuestro planteo, pues ya en 1972 el Dr. Luis Moisset de Espanés escribió un artículo[9] donde, entre otros muy interesantes conceptos, expresa que «(s)i nos limitamos a adoptar una posición rigurosamente lógica, en teoría pura, es evidente que en las obligaciones de valor no puede deberse intereses, porque el interés es el fruto civil del dinero, y si no se debe “dinero”, sino un “valor”, no se deberán intereses, porque no hay capital en dinero que genere interés» (la cursiva es nuestra).

Más adelante, el maestro señala que «frente a la posición mayoritaria, que sostenía: “en las obligaciones de valor se debe la suma actualizada, más un interés”, nosotros pensábamos que en las obligaciones de valor no se debe interés, sino que se debe “el valor reactualizado en una suma de pesos, más un rubro de daños, que también será traducido en pesos, por la privación del valor”, y el importe de esos daños deberá ser apreciado por el juez.» (la cursiva es nuestra)

Es decir, el daño moratorio consiste en la demora en entregar un valor. El deudor se vio privado durante un tiempo de un valor (vgr. el equivalente en pesos a la reparación del automotor) y esa privación lesionó su derecho de propiedad[10].

Avanzando un paso más, puede plantearse que la cuantificación del valor se difiera a la etapa de ejecución de la sentencia. Es decir, la sentencia, en lugar de cuantificar, se limitaría a fijar las pautas de la cuantificación[11] que deben seguirse a la hora del efectivo pago[12]. A ese monto se le adicionaría una tasa pura u otro monto, en concepto de reparación del daño moratorio.

Por otra parte, que el art. 1740 CCC plantee el principio de reparación plena, no significa que no pueda incluirse también la función disuasoria, dentro de las finalidades de la tasa de interés.

Que la función disuasoria no esté expresamente regulada en el CCC no significa que esté prohibida en nuestro ordenamiento jurídico o vedada a los jueces civiles. En caso contrario, tampoco procedería la aplicación de astreintes, contemplada en el art. 804 CCC) o el interés “adicional” prescripto en el ya citado art. 552 CCC.

VII. Conclusiones

 1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación no declaró arbitraria la sentencia en análisis por considerar que la tasa aplicada fuera muy elevada, sino porque los hechos del caso no podían subsumirse en las normas invocadas por la Sala H.

2) En la sentencia en crisis, la aplicación de una «doble tasa activa»´ persiguió una «doble finalidad»: resarcir adecuadamente el daño moratorio y castigar (o, con más propiedad, disuadir) al deudor moroso de persistir en su actitud.

3) En el fallo «Melegari», la adopción de una tasa bancaria como la “tasa activa descubierto en cuenta corriente» permite arribar a similar resultado, sin incurrir en la objeción de arbitrariedad, dado que no se apartó de las prescripciones del artículo 768 del CCC, ni buscó fundar las facultades judiciales en el 771 CCC.

4) Una adecuada fundamentación respecto de la tasa a aplicar para resarcir el daño moratorio requiere demostrar dicho daño en el caso concreto utilizando los datos que surgen del mismo y aplicando información de fuente oficial, en lo posible, para determinar el impacto de la depreciación monetaria.

5) Un camino argumentativo alternativo es el del carácter alimentario de ciertas indemnizaciones, por ejemplo, la que resarce la incapacidad sobreviviente, el fallecimiento y ciertos casos de lucro cesante, lo que posibilitaría la aplicación para analogía del artículo 552 del CCC, que habilita al juez no solo a aplicar «una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central», sino que también le permite adicionar la que considere conveniente, «según las circunstancias del caso».

6) Otro enfoque consiste en plantear la inaplicabilidad del artículo 768 CCC, por entender que el mismo se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar dinero, mientras que la obligación resarcitoria es generalmente una obligación de dar un valor expresado en dinero.

7) Que el art. 1740 CCC plantee el principio de reparación plena, no significa que no pueda incluirse también la función disuasoria, dentro de las finalidades de la tasa de interés.

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[1] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 20/02/17.

[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 15/03/17.

[3] En el caso ahora en análisis, en preopinante fue el Dr. Kiper, con la adhesión de los Dres. Fajre y Abreut de Begher.

[4] Tema que no trataremos en esta ocasión, dado que estamos comparando el fallo bonaerense con uno nacional, donde no había que ocuparse de un posible apartamiento de la doctrina legal del Máximo Tribunal provincial.

[5] Se parte de la presunción que la demora en entregar el capital debido impidió invertirlo durante ese tiempo, y esa pérdida de ganancia es la que se debe resarcir.

[6] En cambio, aquí se parte de la presunción que la demora en entregar el capital debido obligó a solicitar financiación, vía préstamos bancarios, uso de tarjeta de crédito, giro en descubierto, descuento de cheques, etc., y es el gasto que implicó dicha financiación lo que se debe resarcir.

[7] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 15 de junio de 2016.

[8] Pizarro, Ramón Daniel, «OBLIGACIONES DE DAR DINERO Y EN MONEDA EXTRANJERA». Ponencia presentada en la Comisión nº 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca, año 2015. Disponible en Internet: http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Pizarro_-OBLIGACIONES.pdf

[9] Moisset de Espanés, Luis, «Las obligaciones de valor actualizadas y la tasa de interés». Publicada en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Es un artículo de lectura “obligatoria” diríamos, para los que se interesan en el tema. Disponible en Internet: http://secretarias.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/articulos/las-obligaciones-de-valor-actualizada-y-la-tasa-de

[10] Ya tratamos este tema en nuestro artículo «Intereses moratorios y obligaciones de valor en el Código Civil y Comercial», publicado en Microjuris.com, el 15 de agosto de 2017. Cita: MJ-DOC-11961-AR | MJD11961.

[11] Por ejemplo, que deberá aplicarse determinada fórmula para cuantificar la incapacidad sobreviniente, y cuáles serán los datos a tenerse en cuenta.

[12] Ese sería el «valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda» (arg. conf. art. 772 CCC)